Casos a trabajar - Zarate

Caso Zárate 

AUTO NÚMERO: DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO

Córdoba, veinticinco de julio de dos mil once.

VISTOS: Estos autos caratulados “Zárate psa abuso sexual, etc.” (Expte Letra “Z”, Nro. 03, del año 2010), elevados por el Juzgado de Control de Tercera Nominación de esta ciudad, con motivo del recurso de apelación interpuesto por el Ab. Francisco José Sesto, en carácter de defensor del imputado Luca Matías Zárate, en contra del AI Nº 285 del día 25 de noviembre de 2010, dictado por el tribunal de mención, en cuanto resuelve: "I) No hacer lugar a la nulidad formulada por el Dr. Francisco José Sesto, en el carácter de defensor del imputado Zárate, a fs. 198/200, en cuanto ha sido materia de tratamiento (arts. 185, 185 inc. 3º y ccts. del CPP). II) Rechazar la oposición articulada por el Dr. Francisco, José Sesto, en contra del decreto emitido por la Sra. Fiscal de Instrucción, obrante a fs. 173/188, y en consecuencia, confirmar dicha resolución en cuanto ordena la prisión preventiva de Zárate, como supuesto autor de los delitos de abuso sexual con acceso carnal continuado, agravado por el vínculo y por la situación de convivencia preexistente, todo en concurso real (arts. 45, 119, primer párrafo en función del cuarto párrafo, inc. “b”, 119, tercer párrafo en función del cuarto, 120 en función del 119, cuarto párrafo, inc. “b” y “f” y 55 del CP); en virtud de lo dispuesto por los arts. 269 y 281 inc. 1º y 2º del CPP; todo cuanto ha sido motivo de estudio.” (fs. 218/224).

DE LOS QUE RESULTA: Que los señores vocales de esta Cámara de Acusación, reunidos con el objeto de dictar resolución en estos autos, disponen que emitirán sus votos en el siguiente orden: 1º) Francisco H. Gilardoni; 2º) Gabriel Pérez Barberá; 3º) Carlos Alberto Salazar

Y CONSIDERANDO: A) Conforme al orden que antecede, el vocal Francisco H. Gilardoni dijo: I) El Ab. Francisco José Sesto, defensor del imputado Zárate, interpone recurso de apelación en contra de la resolución mencionada y especifica los siguientes puntos de agravio: a) que debe declararse la nulidad de esta actuaciones, toda vez que a su juicio no se ha removido debidamente el obstáculo de procedibilidad (art. 72 del CP), en tanto no se encuentran configuradas las excepciones que habilitan la actuación de oficio de los órganos judiciales; b) sostiene además que, con relación al mantenimiento de la medida de coerción, no existe mérito sustancial ni procesal suficiente que justifique la restricción de la libertad de su cliente (fs. 154).

II) Concedido el recurso y elevadas las actuaciones a este tribunal, el impugnante, Ab. Francisco José Sesto, expone en forma oral los fundamentos de sus pretensiones recursivas (art. 466 del CPP).

En primer lugar, manifiesta que Zárate proviene de un hogar muy bien constituido, donde ambos padres ejercen sus roles adecuadamente. Explica que, cuando la progenitora de los dos menores tomó conocimiento de que entre sus hijos había acaecido un hecho grave, esta última no ignoró lo ocurrido y se dirigió inmediatamente a la Unidad Judicial de la Mujer y el Niño a los fines de recibir asesoramiento legal.

Remarca que, consecuentemente, los padres han ejercido sus funciones responsablemente y que la intervención del Estado no es en consecuencia procedente, en razón de las particulares características de este caso.

Manifiesta que la abogada del Centro de Asistencia a la Víctima, sorpresivamente, y tan luego de exponer que la madre de los niños había actuado correctamente, denunció que la niña se encontraba desprotegida por el sólo hecho de que ella fue a pasar un período de vacaciones con sus abuelos. Enfatiza que la abogada mencionada, de ese modo, se arrogó facultades que no tenía, pues, señala, ella no era representante legal, tutora o curadora de la menor.

Por otra parte, subraya que en ningun momento se consultó la voluntad de la menor, sino que, contrariamente, se la sometió compulsivamente a interrogatorios. Dice que el Tribunal Superior de Justicia provincial, en el precedente “Escudero” (S. nro. 32-1998), ha sostenido que la facultad de instar la acción penal corresponde al agraviado y, en su defecto, a sus representantes legales (en este mismo sentido cita los autos “Gutiérrez”, TSJ, Sala Penal, S. nº 351-2009)

Destaca que la fiscal tomó conocimiento de los hechos, con motivo de los antecedentes que le remitió el Juzgado de Menores de Octava Nominación, y en ningún momento se consultó la voluntad de los progenitores de la menor respecto a si era voluntad de ellos promover o no la acción penal. Dice que, incluso, los padres de la niña le pidieron a la fiscal que no citara como testigos a los abuelos de los niños, puesto que se trata de personas mayores de edad y éstos tienen, con ellos, una relación fraternal. Subraya que, no obstante este pedido, la fiscal citó a los abuelos de los menores como testigos, enviando patrulleros al dominicilio. En igual dirección, remarca que la menor ha perdido el ciclo lectivo, con motivo de que tuvo que concurrir en varias oportunidades a la fiscalía para la realización de los distintos actos procesales que conlleva un proceso de estas características. Así, explica que los padres no pudieron justificar dichas inasistencias ante la institución educativa, pues hacerlo implicaba, para ellos, dar a conocer el hecho objeto de esta investigación.

Concluye que todo este proceso debe ser declarado nulo, por no haber sido removido debidamente el obstáculo de procedibilidad.

Por otra parte, sostiene que no existe en estos autos mérito procesal suficiente. Esto es así, a su juicio, puesto que, tal como fue puesto en conocimiento de las autoridades por la progenitora de los niños, Zárate no se domicilia más en la vivienda familiar. Agrega que la investigación se encuentra incluso agotada.

III) El Juez de Control de Tercera Nominación expuso en su decisorio que por medio del AI nro. 220 del día 27/09/2010 rechazó la excepción por falta de acción interpuesta por el anterior abogado defensor de Zárate, resolución que, destaca, no fue recurrida oportunamente por este último ni por el imputado. En esta dirección, señala que tanto el imputado como su defensor fueron correctamente notificados de ese decisorio y que ninguno de ellos lo impugnó (remite a fs. 150/151) Concluye entonces que esa resolución se encuentra firme y que, aun si se considerara que ello no es así, se remite a los argumentos que expuestos por él en la decisión antes mencionada.

En la resolución en donde el magistrado analiza si se encuentra debidamente removido el obstáculo de procedibilidad, sostiene, en primer lugar, que las acciones de instancia privada, en los casos de delitos que afectan la integridad sexual de una persona, le otorgan a la víctima la facultad de optar entre promover o no la acción penal, lo que tiene como objetivo evitar que la damnificada sea sometida al escándalo público. Señala que el propio legislador prevé excepciones a dicha regla y autoriza la actuación de oficio de los órganos judiciales cuando existan intereses gravemente contrapuestos entre el niño y sus representantes. Explica –siguiendo distintas posiciones doctrinarias- que esa situación puede darse cuando el representante del menor tenga algún vínculo con el autor del delito.

Destaca que, en este supuesto, la progenitora de la niña no se encuentra en condiciones de resolver lo más conveniente para su hija, puesto que en dicha decisión incide el vínculo parental que la une con el autor de los abusos. En este sentido, subraya que, en la oportunidad que se le preguntó si relevaba del secreto profesional a la licenciada que trata la situación de su hija, refirió claramente que no podía tomar tal determinación, pues, la situación objeto de este proceso involucraba a sus dos hijos (remite a fs. 112).

Por otra parte, tiene en cuenta que la instancia privada es una perrogativa a favor de la víctima y no del imputado.

Remarca que la Ab. Laura Alejandra Gómez, quien ejerce en la Casa de Atención Interdisciplinaria para Víctimas de Delito contra la Integridad Sexual, al informar al Juzgado de Menores respecto de los hechos que llegaron a su conocimiento, expuso que la licenciada en psicología que trataba a la niña advirtió situaciones de alto riesgo, lo que fue ratificado, posteriormente, por la psicóloga perteneciente al equipo técnico de menores. Puntualiza que del informe social se colige que los padres han manifestado su disconformidad con la intervención estatal, y que ellos minimizaron lo ocurrido, habiendo solicitado que no se envíen citaciones, móviles policiales ni que, tampoco, sean entrevistados los vecinos. Asimismo, manifiesta que surge de los informes que los padres preciben la intervención judicial como perjudicial para la niña, y que ésta muestra desagrado por tener que presentarse ante los tribunales y por continuar con los procesos terapéuticos, pues, los actos procesales obstaculizan sus actividades escolares normales. Subraya que la profesional concluyó que ambos progenitores no han logrado posicionarse protegiendo a la víctima, toda vez que esa postura va en detrimento del traído a proceso, no obstante, aclara, que se dejó constancia que la progenitora visualiza más claramente el tipo de acciones que beneficiarían a la joven. El magistrado concluye, en razón de las constancias de esta causa señaladas por él, que, puesto que en este caso los progenitores detentan intereses contrapuestos a los de la menor, la fiscal de instrucción ha actuado correctamente.

Con relación a a la ausencia de mérito procesal, considera que, dada la calificación legal (abuso sexual sin acceso carnal continuado agravado por el vínculo y abuso sexual con acceso carnal continuado cometido con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima agravado por el vínculo y por la situación de convivencia preexistente, todo en concurso real), la eventual pena a imponer será de cumplimiento efectivo. Así pues, entiende, siguiendo la actual línea jurisprudencial expuesta por el Tribunal Superior de Justicia provincial (convalidada más recientemente en los autos “Nieto”, S. nro. 310 de 11/11/2008), que de las constancias particulares de Zárate no se colige alguna circunstancia específica con idoneidad para desactivar tal presunción legal.

Posteriromente, y conforme a la jurisprudencia de este tribunal que exige la acreditación de peligros procesales concretos, tiene en cuenta el vínculo familiar que existe entre víctima y victimario. En este sentido, explica que dados los vínculos preexistentes, el imputado podría indicir en el ánimo de su hermana o de sus padres, y que, por eso, considera necesario proteger los testimonios que ellos puedan prestar eventualmente en el juicio oral.

IV) Tras un detallado análisis de las constancias de esta causa, considero, en primer lugar, que el punto relativo a la legalidad de la iniciación de la acción penal por parte del ministerio público fiscal constituye una excepción que, tal como lo ha destacado la doctrina, puede ser examinada de oficio. Esto es así, fundamentalmente, en razón de que las normas constitucionales y sustantivas que regulan el inicio, el ejercicio y la extinción de la acción penal deben ser aplicadas de pleno derecho (al respecto cf. CAFFERata Nores, José I., Tarditti, Aída, Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba, Tomo I, Mediterránea, 2003, p. 16).

Además, entiendo que este examen es necesario, puesto que existen dos cuestiones que, por su directa incidencia sobre el principio de intimidad de reconocido nivel constitucional (art. 11.2 de la CADH, art. 75 inc. 22 de la CN), son suceptibles de invalidar este proceso. En esta dirección, tengo en cuenta, ante todo, que la Convención Americana de Derechos Humanos prevé expresamente que: “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación” (11.2 de la CADH).

Pues bien, debe establecerse, primero, si la información a través de la cual las autoridades judiciales dieron inicio a esta investigación fue obtenida mediante la violación del secreto profesional (art. 156 del CP). Igualmente, y en el caso de que esa información haya sido adquirida por tales autoridades en forma legítima, considero necesario analizar si se encuentran reunidas en este caso las condiciones que habilitan la actuación de oficio del ministerio público (art. 72 último párrafo del CP). En efecto, si el ministerio público no ha cumplido acabadamente con las reglas legales previstas en el art. 72 del CP y art. 6 del CPP, carece de la legitimación necesaria para proceder y, en consecuencia, ese accionar se encuentra conminado –en forma genérica- bajo sanción de nulidad (art. 185 inc. 2º del CPP). Adviértase que si el sistema procesal conmina con esa sanción el incumplimiento de las reglas que rigen su intervención, tratándose, según la doctrina, de todas aquellas que reglamentan la designación, la capacidad y la distribución de los respectivos ámbitos de actuación de ese ministerio, máxime debe considerarse que tal disposición comprende, bajo tal sanción, la actuación de oficio del fiscal en los casos que la ley no lo autoriza (CP, art. 72 último párrafo, contrario sensu).

Si bien no se trata en este caso de garantías que conciernan al imputado, sino, antes bien, de derechos fundamentales de la víctima y de quienes la representan, toda vez que la actuación del ministerio público fiscal implica una intervención estatal de extrema gravedad que afecta de modo sustancial tales derechos, es posible examinar si su accionar se encuentra suficientemente legitimado.

Es que, en tanto el dispositivo legal que penaliza la infracción al secreto profesional (art. 156 del CP) y como aquel que le arroga a la víctima o a sus representantes legales la facultad de iniciar o no la acción penal en el caso de delitos cometidos en contra de la integridad sexual (art. 72 último párrafo del CP, art. 6 del CPP) tienen la función política de proteger la garantía de intimidad (art. 18 y 75 inc. 22 de la CN y art. 11.2 de la CADH), el incumplimiento de estas normas legales, por parte del ministerio público, es suceptible de invalidar el proceso, y ello puede declararse de oficio por quedar afectadas las garantías constitucionales señaladas (CPP, art. 186, segundo párrafo, 6, 23, 334 y ccts.).

De allí que es posible, a mi juicio, examinar de oficio ambas cuestiones en esta instancia. En este sentido, repárese que los representantes legales perciben a la intervención judicial como una instancia negativa y altamente perjudicial para su familia, según se colige del informe psico-social realizado en las actuaciones que se tramitan por ante el juzgado de menores prevención (véase al respecto fs. 73, línea 5º y sgts.), y que la damnificada ha igualmente expresado, “…este tema me tiene cansada” (cf. fs. 24).

V) En forma preliminar, y por las razones que recién fueron expuestas, entiendo necesario analizar si ha existido en este supuesto una infracción al secreto profesional (art. 156 del CP). Repárese que la información que dio base a la denuncia interpuesta por la abogada –y asesora legal- de la Casa de Atención Interdisciplinaria para Víctimas de Delitos contra la Integridad Sexual, dependiente del Consejo Provincial de la Mujer, fue obtenida por esta última, en razón de que la progenitora de la damnificada había acudido a solicitar asistencia legal y terapéutica a ese establecimiento.

Pues bien, la infracción al secreto profesional implica, según el sistema normativo vigente, una afectación al derecho a la intimidad (art. 156 del CP y art. 11.2 CADH). En esta dirección, adviértase que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado recientemente la nulidad de un procedimiento, toda vez que el Estado había tomado conocimiento de un delito a partir de la violación al secreto profesional, considerándose que ello implicaba una afectación intolerable al principio de intimidad (cf. CSJN, “Baldivieso” Fallos: 333:405, véase puntualmente el voto de la la Dra. Carmen Argibay). Debe repararse que el solo hecho de que la vulneración del secreto profesional constituya un delito de acción privada (art. 73 y 156 del CP), no implica que el legislador le haya dispensado una menor protección al principio mencionado, sino que esta regulación responde, precisamente, al interés del particular en que cierta información permanezca en su ámbito privado.

De allí que el Estado no puede vulnerar derechos fundamentales de reconocido nivel constitucional para la iniciación de un proceso penal, pues ello importaría negar la noción conceptual misma de derechos individuales y afirmar, en consecuencia, la precedencia absoluta de un interés social en la persecución de los delitos. En síntesis, y tal como ha sido sostenido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Estado no puede valerse de actos ilícitos para la persecución de un delito, ya que el sistema normativo, en determinados casos, protege en forma prevalente, frente al interés social, otros derechos individuales fundamentales (CSJN, Fallos: 303:1938, 306:1752).

Así pues, y tal como recién lo anticipé, debe determinarse, ante todo, si la profesional que conoció el hecho en virtud de su profesión, y puntualmente en razón de su función de asistencia en un centro previsto a tales efectos, tenía el deber de resguardar la información que había obtenido en ese marco (art. 156 del CP). En efecto, toda vez que la progenitora de la víctima había requerido asesoramiento legal y terapéutico en un centro especializado y que ella contaba, por otra parte, con la facultad de instar o no la acción penal, le asistía –en principio- un verdadero derecho a la preservación de su intimidad y a la “autodeterminación familiar”.

Esta temática reviste a mi juicio importancia, puesto que no puede admitirse, sin mayor análisis, que la ayuda que proporciona el Estado pueda verse condicionada (directa o indirectamente) al sometimiento a proceso de quien acude a un centro asistencial, ya que, de esta forma, se colocaría a las personas en el dilema de solicitar ayuda y someterse a proceso o de no solicitar esa ayuda para evitar el proceso penal. Considero que esto es así, puesto que, fundamentalmente, el Estado tiene interés en asistir a las víctimas y que ese objetivo se logrará siempre que se les garantice un ámbito de confidencialidad (entendiéndose por víctima a los familiares de la víctima directa o primaria, tal como lo recomienda el documento de Naciones Unidas sobre Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas del Delito y Abuso de Poder, Resolución 40/34, del día 29 de noviembre de 1985, publicado en Víctimas, Derecho y Justicia, Colección de Derechos Humanos y Justicia, Oficina de Derechos Humanos y Justicia, Poder Judicial de la Provincia de Córdoba, Nº 3, p. 3; y las Guías de Santiago sobre Protección de Víctimas y Testigos, Capítulo Primero, Sección nº 1, aprobadas en la XVI Asamblea General Ordinaria de la Asociación Ibero Americana de Ministerios Públicos, República Dominicana 9 y 10 de julio de 2008, Punta Cana).

No obstante, es sabido, también, que el derecho a la intimidad no es absoluto y que la legislación vigente admite, bajo ciertas condiciones, la intervención estatal en ámbitos individuales. Pues bien, el mismo dispositivo penal que prohíbe la vulneración del secreto profesional establece, como excepción, la existencia de una justa causa (art. 156 del CP). De allí que se ha considerado atípica la conducta del profesional que ha actuado con el convencimiento de que, de esa forma, evitaba un mal mayor (en este sentido, véase al respecto Baigún, David, Zaffaroni, Eugenio Raúl, Código Penal y normas complementarias –Análisis doctrinal y jurisprudencial-, Tomo 5, Buenos Aires, 2008, p. 771). En igual sentido, repárese que la ley que regula el ejercicio de la abogacía, les impone a estos profesionales el deber de guardar el secreto de la información que adquieran en ejercicio de la función, dejando a salvo las “excepciones legales” (art. 19 inc. 7º de la ley 5805).

La doctrina ha sostenido que “justa causa” constituye, en rigor, un verdadero estado de necesidad. Esto significa que la revelación de un secreto por parte de un profesional estará justificada siempre que se pretenda con ello evitar un mal mayor. Y es el caso que en este supuesto la Ab. Laura Alejandra Gómez, asesora legal del centro de ayuda a la víctima, alegó que actuaba en virtud de que el equipo técnico de ese establecimiento había advertido que la niña se encontraba en riesgo, en razón, fundamentalmente, de su contexto intrafamilar.

De las constancias de esta causa se colige que, antes de dar a conocer este conflicto a los órganos juiciales, el equipo técnico del centro asistencial prestó ayuda psicológica a la menor y a su familia por el lapso de siete meses aproximadamente. Así pues, los profesionales intervinientes dieron a conocer la noticia a un tribunal de menores (prevención), al advertir, luego de ese tiempo, que la familia no continuaba con el tratamiento terapéutico y, además, un marcado desinterés por parte de los progenitores de la niña respecto de la conflictiva familiar (fs. 01/02). Repárese que, luego de interpuesta la denuncia, la niña fue posteriormente entrevistada en el marco del programa PAN (programa de abordaje integrado del niño víctima de maltrato físico y psíquico o de delitos contra su persona, su libertad o integridad sexual) y, en este contexto, manifestó haber sido abusada por su hermano –incluso con acceso carnal- en retiteradas oportunidades (fs. 10). Así, el día 30 de marzo de 2010 el tribunal de menores interviniente puso en conocimiento de la fiscal de instrucción la posible comisión de un delito penal, dándose origen, consecuentemente, a un proceso de las características del presente.

En razón de las circunstancias relatadas, es posible concluir que la abogada del centro asistencial actuó con el convencimiento de la existencia de un verdadero estado de necesidad. En efecto, la profesional alegó razones objetivas, tales como la falta de continuación del tratamiento psicológico por parte de la familia y que los progenitores de la niña no evidenciaron, al ser entrevistados respecto de la conflictiva familiar, una comprensión cabal de la situación, considerando necesario, consecuentemente, la intervención de un tribunal de menores prevencional.

De este modo, entiendo que no existió una infracción ilegítima al secreto profesional, pues se trata, en efecto, de una de las posibles excepciones establecidas legalmente (art. 156 del CP, art. 17 inc. 9º de la ley 5805).

Por otra parte, debe repararse que, en la actualidad, la tendencia legislativa ha sido imponer a los miembros de los establecimientos educativos y de salud, públicos y privados y a todo agente o funcionario público que tuviere conocimiento de la vulneración de derechos de las niñas, niños o adolescentes, de comunicar dicha circunstancia ante la autoridad administrativa de protección de derechos en el ámbito local, bajo responsabilidad de incurrir en responsabilidad por dicha omisión (art. 30 de la ley 26061). Igualmente, la ley de violencia familiar ha impuesto la obligación de denunciar, a quienes se desempeñen en organismos asistenciales, educativos, de salud y de justicia y, en general, a quienes desde el ámbito público o privado tomen conocimiento de situaciones de violencia familiar o tengan sospechas serias de que puedan existir (art. 14 de la ley 9283).

Por consiguiente, dada la confluencia actual de normas, es posible concluir no sólo que las profesionales actuaron con el convencimiento de que, con la interposición de la denuncia ante el tribunal de menores prevención, evitaban un mal mayor, sino, también, que la protección de menores de edad reviste para el sistema normativo un interés que merece, en determinadas circunstancias, una protección prevalente.

VI) Así pues, debe determinarse, en lo sucesivo, si se encuentran dados los presupuestos legales que habilitan la actuación de oficio del ministerio público o si la intervención del órgano judicial ha afectado los derechos de la víctima y de sus representantes legales a decidir o no la iniciación de la acción penal (art. 72 del CP), vulnerando, de esa forma, el derecho a la intimidad y a la autodeterminación familiar (art. 11.2 de la CADH).

Se ha sostenido que esta instancia privada inicial importa un verdadero límite al ejercicio de la potestad represiva estatal, que tiende a proteger la intimidad, la dignidad personal y la salud psico-física de la víctima, procurándose evitar su revictimización a través de las respuestas institucionales (en este sentido, véase Villada, José Luis, Delitos sexuales, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 29).

Concretamente, corresponde determinar si la actuación de oficio decidida por la fiscal de instrucción se enmarca dentro del supuesto previsto por el art. 72 último párrafo del CP, que establece: “Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre alguno de éstos y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél”.

En primer lugar, debe repararse que el art. 72 del CP, en su último párrafo, le atribuye al fiscal la facultad de actuar, a diferencia del deber que le impone en el supuesto anterior. Por consiguiente, el ministerio público cuenta en estos casos con un cierto margen de discrecionalidad. No obstante, toda vez que el legislador ha establecido parámetros o estándares en los que ese ministerio debe enmarcar su intervención, es posible que su actuación sea controlada jurisdiccionalmente.

En efecto, para la actuación de oficio del ministerio público el legislador ha establecido la necesidad de dos condiciones: la existencia de intereses gravemente contrapuestos entre los representantes legales y el menor y que la promoción de un proceso penal sea lo más conveniente para el interés superior del niño. De esta manera, es posible concluir que este modo de intervención estatal es, según el sistema normativo vigente, una injerencia estatal ciertamente grave, que exige, por tanto, razones de igual intensidad.

Ahora bien, a mi juicio en este caso se produce una colisión entre el derecho a la intimidad o a la autodeterminación familiar (art. 11.2 de la CADH, art. 72 del CP y art. 6 del CPP) y el interés estatal en la protección de una menor de edad de determinados modos de violencia y de abuso sexual intrafamiliar (art. Art. 9 tercer párrafo de la ley 26061, art. 32 de la ley 9944 y 3 CDN).

Estimo que estos principios –ambos de nivel constitucional- deben ser considerados como mandatos de optimización impuestos por el ordenamiento jurídico, lo que implica, en términos más sencillos, que debe procurarse que ellos sean cumplidos en la mayor medida de lo posible. Pues bien, los principios jurídicos, a diferencia de las reglas, se caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos con diferente intensidad o grado, conforme a las posibilidades fácticas y jurídicas, que se extraigan a partir de las concretas circunstancais del caso (en este sentido véase, Alexy, Robert, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, Univeridad Externado de Colombia, Argentina, 2003, p. 100). Igualmente, la aplicación de un principio jurídico (o más precisamente: de la consecuencia jurídica que importa su seguimiento) no importa la invalidez del restante principio con el que colisiona (como sí sucede en cambio con las reglas que constituyen, por contraposición, mandatos definitivos).

En síntesis, no existe una relación de precedencia absoluta entre los principios en conflicto, sino que dicha precedencia se funda, antes bien, en las concretas circunstancias del caso, manteniendo siempre su validez el restante principio o estándar (en este sentido véase, Alexy, Robert, obra citada). En efecto, entiendo que la iniciación y el desarrollo de este proceso no debe producir, tal como de hecho ha sucedido en este caso, la inoperancia del derecho de la víctima y de sus representantes legales a la audeterminación familiar.

En esta dirección, se ha sostenido que la caracterización de un principio como un mandato de optimización, implica, necesariamente, la consideración del principio de proporcionalidad, que se cumple si las medidas que se adopten pueden ser consideradas, conforme a las concretas características del caso, necesarias e idóneas a los fines establecidos en el ordenamiento jurídico. Pues bien, esto importa la necesidad de examinar no sólo si la medida adoptada por la fiscal es idónea, sino, también, si ella es la única adecuada para responder al interés superior de la niña. En otros términos, si no existen otras posibilidades fácticas y jurídicas para responder al interés estatal de protección de la menor, teniendo en cuenta todos los principios en juego (más precisamente: los de intimidad y de autodeterminación familiar). Sintéticamente, la cuestión principal consiste en elucidar si la iniciación de un proceso penal es la única medida posible para proteger a la niña y, de esa forma, atender a su “interés superior”, o si es posible, fáctica y jurídicamente, optimizar de tal forma los principios en colision, para cumplir con ambos igualmente válidos.

En primer lugar, considero que la contraposición de intereses entre la menor y sus representantes legales no es, en la actualidad, ciertamente grave, tal como lo exige el art. 72 del CP en su último párrafo. Cabe destacar que la progenitora, desde el primer momento que tomó conocimiento de lo sucedido, solicitó ayuda a un centro asistencial dedicado específicamente a la ayuda de víctimas de delitos contra la integridad sexual. Así pues, quienes le prestaron asistencia, consideraron, en un primer momento, y durante aproximadamente siete meses, que la menor no se encontraba bajo un riesgo grave. La circunstancia de que los progenitores no hayan mantenido ese nivel de protección, toda vez que no habrían asistido con la debida frecuencia al tratamiento que les era proporcionado por esa institución, no implica, necesariamente, que la intervención Estatal deba ser entonces máxima, puesto que el sistema normativo prevé otros mecanismos que tienden específicamente a la protección de la menor -o, si se quiere, a la máxima satisfacción integral y simultánea- de sus derechos y garantías reconocidos en la ley (arts. 3 y 4 de la ley 9944, BO 03/06/2011).

En igual sentido, debe remarcarse que si bien es verdad que, conforme al informe técnico elaborado por la Licenciada Laura Beltramino, los padres evidenciaron la necesidad de proteger a sus dos hijos (fs. 10 vta.), también lo es que tal contraposición de intereses se produce, fundamentalmente, en el marco de un proceso penal, que conlleva –tal como sucede en la actualidad- el encarcelamiento de uno de ellos. Por el contrario, se colige que los progenitores, en el contexto del proceso prevencional, actuaron en protección de la niña, ya que se sujetaron puntualmente a todas las medidas dispuestas por ese tribunal.

En este sentido, tengo en cuenta que el imputado, cuando se iniciaron las actuaciones prevencionales, abandonó el domicilio familiar. Pues bien, consta que, en el mes de agosto de 2010, cuando se pretendía concretar su detención, el traído a proceso efectivamente se encontraba domiciliado en una pensión (fs. 32). Asimismo, debe remarcarse que la niña no había abandonado definitivamente el tratamiento terapéutico, sino que lo habría continuado en el Hospital Misericordia y, en el mes de agosto de 2010, manifestó estar asistiendo a una psicóloga que la atiende en forma particular.

En suma, adviértase que, con posterioridad a la intervención del juzgado de menores prevencional, todos los miembros del grupo familiar se encontraban recibiendo tratamiento terapéutico (fs. 73) y que el traído a proceso había abandonado efectivamente el domicilio familiar (cf. fs. 32). En efecto, si bien se informó primigeniamente que los progenitores –frente al conflicto objeto de esta investigación- no se estaban posicionando de la mejor forma para la protección de la menor, no obstante se determinó, en el marco del proceso prevencional de menores, que la madre de la niña cuenta con una visión más clara de lo sucedido, y que podría, en efecto, ejercer la función de protección que le compete en forma prioritaria.

Pues bien, es cierto que los progenitores habrían disminuido los controles, tal como lo expuso en su denuncia la profesional del centro de asistencia a la víctima, pero también lo es que ellos, en el marco de las actuaciones prevencionales llevadas a cabo en el tribunal de menores, implementaron concretas medidas de protección. Así pues, el riesgo estimado inicialmente por las profesionales del Centro de Asistencia que atendieron este caso, se vio de algún modo neutralizado por las acciones concretas dispuestas por el juez de menores prevencional, a las que los progenitores de la niña se han sujetado efectivamente.

Por otra parte, de las presentes actuaciones se colige que la menor, al ser entrevistada en Cámara Gessell, manifestó “este tema me tiene cansada”, lo que resulta lógico si se advierte que actualmente se encuentra sometida –simultáneamente- a dos procesos por la misma situación (cf. fs. 24). De allí que es posible concluir que las acciones estatales están provocando en ella los efectos de la revictimización secundaria.

De esta manera, puede concluirse que la doble intervención estatal, en este supuesto, no responde al interés superior de la menor, y que la intervención de un tribunal prevencional (o de la autoridad administrativa, según la actual ley 9944) constituye un mecanismo más eficiente para la protección de ese interés, pues importa el seguimiento de este conflicto y, de ese modo, es factible atender a la protección integral de la niña.

En síntesis, es cierto que en un principio existía un riesgo sobre la menor, en razón del vínculo que los protegenitores de esta última tienen con el autor de los hechos cometidos en contra de ella, y que, en concreto, disminuyeron los controles necesarios en un caso de estas características. Pero también lo es que el sistema normativo vigente prevé distintas alternativas de control (incluso la prevista en el art. 132 del CP), a través de la cuales el Estado puede lograr la protección de la menor, que es el interés que, según el orden juridico, debe preceder a cualquier otro interés.

Por otra parte, advierto que en ningún momento la niña ha sido consultada con relación a la iniciación de estas actuaciones, no obstante que ella evidencia cierto desarrollo y capacidad para emitir una opinión personal al respecto. Debe recordarse que, sin perjuicio de que ella sea menor de 18 años de edad, le asiste un verdadero derecho a opinar y a ser oída. En este sentido el art. 24 de la ley provincial 26061 prevé que: “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal…” (lo que ha sido reforzado, en la actualidad, por la nueva legislación provincial que reglamenta los derechos de los menores previstos en la ley nacional, véase concretamente art. 27 de la ley 9944 BO 03/06/2011).

Además, debe recordarse que ella podría, eventualmente, instar por sí misma la acción penal con la asistencia y con la representación de organismos asistenciales (art. 132, primera parte, del CP), de lo que deberá ser informada suficientemente. En este sentido, tengo en cuenta que, según prácticamente todas las posiciones doctrinarias, siempre que sea procedente prima facie la iniciación del proceso de oficio, es posible que la menor inste la acción penal representada por una de tales instituciones (en este sentido cf. Reinaldi, Víctor F., Los delitos sexuales en el código penal argentino, Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 245, entre muchos otros). Así, en esta provincia existe además del centro asistencial al que acudió la damnificada, un centro especial de asistencia a la víctima (ley 7379 BO 05/03/1986), instituciones con las cuales es posible que la fiscal actúe coordinadamente para procurar que la menor pueda, eventualmente, expresar su voluntad en forma independiente a la de sus padres.

Así pues, según lo previsto por las Guías de Santiago sobre Protección de Víctimas y Testigos “el Ministerio Público debe abordar su relación con las víctimas bajo un principio de discriminación positiva, fundado en el grado de vulnerabilidad, que viene determinado por el tipo de delito, la relación de la víctima con el agresor, la diponibilidad para acceder a medios de ayuda y asistencia y el pefil psicológico, anímico, económico y social de ella, debiendo adecuar a estos parámetros la forma e intensidad de su intervención”. Igualmente tales guías establecen la necesidad de que el órgano público pueda sentar unas bases de comunicación con la víctima para recibir y trasladarle toda la información relevante, en el marco de las atribuciones funcionales que legalmente le correspondan, y hacer, de esa forma, no sólo más eficaz la intervención de la víctima en el proceso, sino incluso la suya propia, generando, así, mayores posibilidades de reparar los efectos del delito” (documento aprobado en la XVI Asamblea General Ordinaria de la Asociación Ibero Americana de Ministerios Públicos, véase Capítulo Primero, apartado 2, párrafos “A”, “B” y “C”, República Dominicana 9 y 10 de julio de 2008, Punta Cana). Asimismo, en este documento se considera que la víctima tiene un verdadero derecho a la información, detallándose, en consecuencia, que el ministerio público debe velar porque la víctima sea informada de forma inteligible acerca de su condición de tal, de sus derechos, de la manera en que puede hacerlos efectivos, además debe informarle respecto del papel que el ministerio público juega como institución, el rol de otras instituciones u organizaciones y las vías que ella tiene para formular denuncia o, en su caso, las consecuencias de no formalizarla, así como el papel que ella podrá desempeñar en los distintos procesos judiciales (guías citadas, Capítulo primero, apartado 2º intitulado “Sistemas de información a las víctimas: el dercho a la información como principio y su articulación efectiva).

En suma, la acción coordinada de los distintos organismos del Estado, para justamente, abordar este tipo de conflictos, permitirá, en su caso, optimizar los principios que procuran la protección de la voluntad de la víctima y la de sus familiares, sin descuidar la protección de la menor.

Ahora bien, considero que la actuación estatal no ha vulnerado, en este supuesto, el principio de intimidad establecido a nivel constitucional (art. 11.2 CADH), toda vez que, de hecho, entiendo que la autoridad administrativa actualmente competente en materia de menores y los centros de ayuda a la víctima deben involucrarse en el seguimiento de este caso.

De este modo, la fiscal deberá, luego de notificar a la menor sus derechos y coordinar su eventual actuación con alguno de los centros asistenciales existentes en esta provincia (más concretamente: informarle a la víctima que puede iniciar la acción penal con la representación de tales instituciones), proceder al archivo de estas actuaciones, sin perjuicio, claro está, de la acción que podrá instar oportunamente la menor con la asistencia de los centros asistenciales, o eventualmente incluso sus representantes legales o quienes detenten la guarda de ella (si es que se ha aplicado algunda de las medidas previstas en la ley 9944).

De allí que es posible concluir que la intervención del Estado, en una forma menos lesiva que la penal, permite en este caso el cumplimiento, en la mayor medida posible, de todos los intereses en juego.

Por todo ello corresponde que la fiscal, luego de notificar a la niña y a sus representantes legales de los derechos que les asisten, proceda al archivo de las presentes actuaciones, toda vez que, bajo las circunstancias existentes en la actualidad, no están dadas las condiciones para que actúe de oficio (art. 334 del CPP, primer supuesto), debiéndose ordenar, igualmente, la inmediata libertad del imputado Zárate.

B) Que el vocal Gabriel Pérez Barberá dijo: Que comparte lo sostenido por el Sr. Vocal preopinante, adhiriendo en consecuencia a su voto y pronunciándose en el mismo sentido.

C) Que el vocal Carlos A. Salazar dijo: Que comparte lo sostenido por el Sr. Vocal del primer voto, adhiriendo en consecuencia a su voto y pronunciándose en el mismo sentido.

De acuerdo a la votación que antecede, este tribunal RESUELVE: I) Revocar la resolución apelada bajo las condiciones impuestas en este decisorio, debiéndose ordenar, en consecuencia, la inmediata libertad de Zárate. Sin costas. (art. 550 y 551 CPP). II) Dése comunicación al Juez de Menores de Octava Nominación. PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE Y BAJEN